С недавнего времени город просто захлестнула волна проверок, направленных на выявление незаконного использования компаниями программного обеспечения без наличия лицензий. Ещё несколько лет назад волгоградский бизнес даже не задумывался о том, какая программа стоит на их компьютере: лицензионная или контрафактная. Но теперь нам всем напомнили о том, что у каждой из них есть правообладатель. Поэтому эта тема сейчас очень актуальна и вызывает у руководителей фирм много вопросов.
Мы обратились за разъяснениями к нашему консультанту — адвокату Волгоградской профсоюзной коллегии адвокатов «СССР» Гутову Альберту Луисовичу.
— Скажите, Альберт Луисович, так ли действительно страшна эта ситуация с точки зрения закона?
— Программа ЭВМ действительно относится к объектам интеллектуальной собственности, использование которых может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (абз. 2 ст.138 ГК РФ).
Правовое регулирование гражданского оборота программ ЭВМ осуществляется на основе Закона РФ от 23.09.1992. №3523-1 (ред. от 02.02.2006) «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Законом РФ от 09.07.1993 №5351-1 (ред. от 20.07.2004) «Об авторском праве и смежных правах» программы ЭВМ отнесены к объектам авторского права (п.1 ст.7). К сожалению, руководители коммерческих организаций и рядовые работники не в полной мере осознают важность соблюдения данного законодательства, может, потому, что не обладают юридическими познаниями, а может, и от русского «авось». Однако, как показывает практика, рано или поздно каждое юридическое или физическое лицо, независимо от рода деятельности, сталкивается с трудностями, вызванными использованием программ ЭВМ без наличия соглашения с правообладателем. Действия лиц, нарушающие права на интеллектуальную собственность правообладателей, имеют негативные последствия как для компании в целом, так и для её руководства.
— Какая ответственность предусмотрена для такого рода правонарушения?
— Ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает, как правило, в гражданском порядке, либо по ч. 1 ст. 7.12 Кодекса об Административных правонарушениях РФ, либо по ст.146 Уголовного кодекса РФ в зависимости от общественно-опасных последствий такого нарушения.
По своему содержанию проблема нарушения авторских прав является весьма объёмной, поэтому в данном случае заострим внимание только на последствиях неправомерного использования программы ЭВМ коммерческими организациями, основная деятельность которых не связана с изготовлением и распространением программных продуктов.
Использование — это воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных, т.е. изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ (ст.1. Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»).
Простым примером возникающих трудностей может служить следующая типичная ситуация. Коммерческая организация с рабочим коллективом 30 человек осуществляет оплачиваемые услуги (или производственную деятельность), занимает помещение, состоящее из 6 комнат. В каждой комнате находится как минимум одна персональная ЭВМ. На каждой ЭВМ установлена программа (операционная система) Microsoft Windows 98 русская версия или Microsoft Windows XP русская версия и иные вспомогательные или обслуживающие программы (Антивирус Касперского Personal, Norton Utilities, ACDSee и т.п.). Организация, как правило, не имеет ни одного соглашения с правообладателем на право пользования программами, а если имеет, то не на все программы, установленные на ЭВМ в помещениях. Проще говоря, пользуется контрафактными программами. При этом руководству организации даже в голову не приходит то, что нарушается закон до тех пор, пока… в коммерческую организацию не приходят сотрудники правоохранительных органов и просят руководство предъявить документы, обосновывающие право пользования установленными на ЭВМ программами. При этом руководитель формально обязан предоставить все истребуемые документы. Однако он, не понимая, что именно от него требуют (а чаще оказываясь обескураженным внезапным появлением милиции) и, не подозревая о возможных последствиях, даёт полную свободу действий сотрудникам правоохранительных органов. Предоставляет возможность беспрепятственного пользования ЭВМ, находящимися в помещении. Сотрудники, воспользовавшись нерасторопностью руководителя, фиксируют (нередко с нарушением законодательства) факты неправомерного использования лицензионных программ. Спустя определённое законодательством время, правоохранительный орган принимает решение о возбуждении уголовного дела. Встаёт риторический вопрос: кто, за что и как?
В соответствии с ч. 2 ст.146 УК РФ преступлением признаётся незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершённые в крупном размере (если стоимость превышает 50000 рублей). Отмечу, что обязательным признаком наступления уголовно-правовой ответственности является причинение крупного ущерба. Существуют также обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность. К ним относится совершение данного преступления:
- группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
- в особо крупном размере (стоимость превышает 250000 рублей);
- лицом с использованием своего служебного положения.
Незаконное использование программного продукта заключается в его воспроизведении путём копирования на другие ЭВМ без согласия правообладателя. Субъектом данного преступления может быть только физическое лицо, достигшее 16 лет.
— Кто именно несёт ответственность за использование нелицензионного программного обеспечения?
— Уголовно-правовую ответственность за нарушение авторских прав может нести, в зависимости от обстоятельств, директор коммерческой организации, рядовой её работник, индивидуальный предприниматель или даже любое лицо, незаконно использующее программный продукт в домашних условиях. Чаще всего ответственность несут руководители небольших фирм, в непосредственном ведении которых было приобретение самой компьютерной техники. При этом правоохранительный орган в каждом конкретном случае устанавливает конкретное лицо, совершившее преступление, место, время, способ совершённого преступления, причинённый ущерб (ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Иными словами, важно выяснить, кто приобрёл нелицензированный программный продукт, на каком конкретно компьютере он установлен, кем был воспроизведён данный продукт (т.е. записан на жёсткий диск компьютера), сколько раз он был воспроизведён (т.е. на скольких ЭВМ он записан), какой именно ущерб был причинён правообладателю многоразовым воспроизведением. Необходимым признаком состава данного преступления является прямой умысел, т.е. лицо, незаконно использующее нелицензионную программу ЭВМ, осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность или неизбежность причинения ущерба правообладателю и желало наступления таких последствий. Обязательными последствиями незаконного использования является причинение вреда правообладателю. Вред в конкретной ситуации может быть выражен в виде упущенной выгоды — стоимости незаконно воспроизведённых экземпляров программы или цены лицензионного соглашения на распространение программы для ЭВМ.
Незаконное использование программного продукта, преследуемое законом, выражается двумя ситуациями. Первая, когда коммерческая организация использует полностью нелицензированными программными продуктами. Вторая, когда допускается использование, выходящее за рамки лицензионного соглашения. Например, копирование программы ЭВМ на большее количество ЭВМ, чем это предусмотрено соглашением (вместо двух на семь ЭВМ). Мотивировка возможного предъявленного обвинения виновному лицу будет содержать ссылки на п. 1 ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», в соответствии с которым физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований закона в отношении исключительных прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные без разрешения их правообладателей, является нарушителем авторского права. А также ссылки на статьи 4, 30-32, 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».
— Кто сейчас занимается такого рода проверками?
— В системе МВД РФ с 29 марта 2004 года на территории Российской Федерации действуют подразделения по борьбе с преступлениями в сфере интеллектуальной собственности, так называемый «отдел К». Именно этот отдел занимается выявлением и пресечением преступлений в сфере компьютерных технологий, в том числе связанных с нарушением авторских прав при использовании ЭВМ.
Законом РФ «О милиции» от 18.04.1991 N 1026-1 (ред. от 09.05.2005) и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 №144-ФЗ (ред. от 02.12.2005) предоставлены права сотрудникам милиции по производству действий, направленных на выявление и закрепление следов преступления, а именно осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества, исследование предметов и документов, изъятие с обязательным составлением протокола отдельных образцов сырья, продукции, изъятие документов и другие действия.
Аналогичные полномочия имеют сотрудники милиции, действующие в рамках Уголовно-процессуального кодекса РФ и выполняющие действия на стадии доследственной проверки, т.е. до возбуждения уголовного дела.
Возбуждение уголовного дела — это необходимая стадия уголовного процесса, позволяющая определить наличие или отсутствие признаков преступления и принять решение, влекущее за собой определённые уголовно-правовые последствия. Этот процесс регламентирован разделом 7 УПК РФ. В частности, поводами для возбуждения уголовного дела являются заявление о преступлении, явка с повинной, сообщение о совершённом или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Основанием является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Итак, при получении заявления о нарушении авторских или смежных прав следствие и (или) дознание производит так называемую «доследственную проверку» заявления соответствующего правообладателя «без производства следственных действий» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), соответственно имея на это не более 10-ти суток. Почти всегда по материалам данной категории производятся осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактности. Часто именно с них и начинается проверка, ибо она не противоречит положениям, содержащимся в статьях 146-147 УПК РФ, Законе о милиции, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления, и протоколы осмотра являются доказательствами, то данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованием закона — Уголовно-процессуального кодекса РФ. Осмотр места происшествия, производимый в рамках УПК РФ, и осмотр помещений (обследование), производимый в соответствии с Законом «О милиции» или Законом «Об ОРД», должен производиться с участием не менее двух понятых.
— Если всё же такая ситуация сложилась и в компанию пришла проверка, что должен предпринять руководитель?
— С целью предотвращения нарушений прав - как самой коммерческой организации, так и работников - необходимо соблюдать определённые правила поведения при появлении сотрудников правоохранительных органов. Первоначально необходимо выяснить цель визита и полномочия сотрудников на совершение определённых действий. Данные полномочия могут быть выражены в различных документах (постановлениях начальника органа дознания, суда, следователя, дознавателя) в зависимости от того, каким законом регламентированы их действия (доследственная проверка в рамках ст. 144, 145 Уголовно-процессуального кодекса РФ или деятельность в рамках Законов «О милиции», «Об ОРД»).
Необходимо различать понятия «осмотр помещения» (места происшествия) и «обыск». Осмотр — предусмотренная законом форма познавательной деятельности, заключающаяся в непосредственном восприятии, обнаружении, изучении и фиксации следователем (лицом, производящим дознание) состояний, свойств и признаков материальных объектов, предположительно связанных с совершением и сокрытием преступлений. В ходе осмотра лицо, производящее дознание, не имеет права без разрешения представителей коммерческой организации вскрывать помещения, сейфы, столы, в том числе самовольно включать ЭВМ и загружать в виртуальную память программы ЭВМ или производить иные манипуляции с включённым ЭВМ. Обратное фактически свидетельствует о проведении обыска, что совершенно недопустимо до возбуждения уголовного дела. При этом представитель фирмы, участвующий в ходе осмотра (желательно, чтобы это был штатный юрист или иное лицо, обладающее юридическими знаниями), должен добиться его включения в состав участников осмотра, и при наличии замечаний к ходу осмотра он может изложить их в протоколе осмотра.
В случае, если сотрудниками милиции изымается системный блок, на котором предположительно имеется нелицензированная программа, должен быть составлен соответствующий протокол, в котором должно быть отражены следующие факты: должностное лицо, производящее изъятие, место, время изъятия, наличие понятых, разъяснение участникам их прав и обязанностей, какие технические средства обнаружения, фиксации используются и кем; последовательно описываются действия лица, производящего осмотр, специалистов, обнаруженные объекты, их вид и состояние на момент осмотра, изымаемый предмет и его индивидуальные идентифицирующие признаки (серия, модель, номер). Изъятый предмет должен быть упакован так, чтобы доступ к содержащейся в системном блоке информации был невозможен без повреждения защитных пломб, бирок, печатей (скреплённых подписями понятых), о чём производится запись в протоколе. Таким же образом должно быть оформлено изъятие соответствующих документов. Протокол подписывается всеми участниками осмотра после ознакомления с его текстом, при этом им должна быть предоставлена возможность реализовать своё право сделать замечания или дополнения к протоколу.
Представитель коммерческой организации и иные работники не должны препятствовать сотрудникам милиции в выполнении ими законных действий. Однако необходимо контролировать каждое мероприятие и по возможности фиксировать любым возможным способом действия сотрудников, нарушающие права и законные интересы хозяйствующего субъекта и способные причинить в последствии невосполнимый экономический ущерб и ухудшение показателя деловой репутации. После проведения осмотра, изъятия предметов, документов представителю коммерческой организации должны быть выданы документы, свидетельствующие об изъятии предметов (копии протокола осмотра, изъятия, справки и т.п.).
При необходимости в ходе проведения проверки сотрудник милиции вправе получить объяснения, ибо в УПК РФ отсутствуют запреты в этом вопросе. Процедура данного мероприятия в целом достаточно стандартна. Частности заключаются лишь в том, от кого получаются объяснения и что при этом конкретно выясняется. Соответственно, для дачи объяснений будут приглашены работники фирмы и руководитель. Обычно опросы проводятся незамедлительно после или во время осмотра с целью внезапности и устранения возможности подготовки персонала к даче объяснений. При этом опрашиваемое лицо (руководитель организации или работник, не искушённый юридическими тонкостями) вправе воспользоваться положением ст. 51 Конституции РФ и не свидетельствовать против себя и указать на готовность дачи объяснений в более поздний срок. Конечно, при этом нужно понимать, что данные действия работников фирмы не вызовут одобрения у сотрудников милиции, но всё же нарушения закона в данной ситуации со стороны опрашиваемого лица не будет. Впоследствии можно прибегнуть к профессиональной юридической помощи.
Подводя итог, можно сделать следующий вывод: для принятия решения о возбуждении уголовного дела дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор должны иметь ответы и документальное их подтверждение по следующим вопросам:
а) чьи права нарушены и какие именно;
б) чем подтверждается принадлежность исключительного права на программу ЭВМ (копии договоров (лицензий), иные документы, подтверждения от организаций, представляющих правообладателей);
в) в какой именно форме произошло нарушение (использование права или воспроизведение);
г) каков ущерб от нарушения, чем обосновывается крупный размер, из чего он складывается (как производится расчёт). Только при наличии ответов на эти вопросы решение о возбуждении дела будет законным и обоснованным.
— Таким образом, в данной ситуации избежать негативных последствий не удастся?
— Да, и к тому же последствия нарушения авторских прав могут быть самыми разными. Уголовно-правовые последствия для лица, признанного виновным, вступившим в законную силу приговором суда в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ, отражены в санкции указанной статьи. Привлечение к ответственности даже одного сотрудника компании способно повлечь за собой выемки, допросы, изъятие документов, в которых содержится информация о хозяйственной деятельности организации, могущая стать основанием для возбуждения иных уголовных дел, связанных с экономическими преступлениями. К организации, нарушившей авторские права, могут быть предъявлены требования о возмещении убытков в пользу правообладателя и иные санкции, предусмотренные ст.49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Ставшая общеизвестной информация о нарушении организацией авторских прав влияет на показатель деловой репутации самой организации, которой отдаётся немалое значение при выборе контрагента. Иногда это может привести к полной приостановке деятельности организации.
Самый лучший способ избежать любой ответственности — это приобретение лицензионных программ ЭВМ и строгое соблюдение лицензионного соглашения. Первые шаги к устранению потенциальной возможности нарушения закона следует предпринять руководству коммерческой организации. Необходимо упорядочить использование информационных ресурсов и строго следить за соблюдением авторских прав путём издания внутренних приказов и инструкций, запрещающих любому пользователю ЭВМ самостоятельно изменять состав программного обеспечения. Возложить контроль за обслуживанием ЭВМ на определённое лицо (обычно это IT-служба). Отслеживать процесс поступления программных продуктов в организацию от поставщиков, обеспечить отражение в бухгалтерском и налоговом учёте затрат на приобретение объектов интеллектуальной собственности. Сосредоточить в одном месте всю документацию, касающуюся приобретённых программных продуктов (лицензии, регистрационные карточки и сертификаты на программы ЭВМ, счета-фактуры, регламенты и инструкции о порядке их приобретения, учёта и использования). Выполнение этих действий сведёт к минимуму риск использования нелицензированных программ ЭВМ и, соответственно, будет служить дополнительной гарантией стабильной работы организации. Кроме того, наличие лицензионного программного обеспечения является важным условием прохождения компанией аудита системы качества и участия в различных тендерах.
Несмотря на то, что лишь около 10% дел, связанных с нарушениями авторских и смежных прав, в России доходят до суда, наблюдается рост выявленных преступлений в данной сфере и с каждым годом совершенствуется система противодействия распространению контрафактной продукции и оттачиваются методы расследования уголовных дел данной категории. Руководителям организаций было бы ошибочно не проявить элементарных мер безопасности с учётом указанной тенденции.
«Бизнес-Практик» благодарит за помощь адвоката Волгоградской профсоюзной коллегии «СССР» адвокатов Гутова А. Л.